文/周敏郎 周建志* 彰化市周小兒科診所 陽明醫學系*
最近親身參與以下糾紛，將其過程及一些感想記錄下來，和大家分享。
ΟΟΟ於民國99年某月某日下午將內含重要業務資料之電腦主機ㄧ台交付某市ΟΟΟΟ大樓Q區管理員，本欲由某科技股份有限公司委託的宅急便公司取件。未料，某貨運公司司機竟誤將此主機取走。從此電腦主機下落不明，內含的重要資料、圖檔、照片等均滅失。
寸有所長 尺有所短
ˉˉ為了解決民事糾紛，現今法律設有六種救濟制度：訴訟、調解、和解、仲裁、支付命令（督促程序）、保全程序（假扣押、假處分…），民眾可以視自身情況之需要，選擇不同的紛爭解決程序如圖。雖說六種，但又可細分，如和解可細分為民事上和解、法院上和解(訴訟上和解)；調解可細分為鄉鎮市調解及法院之調解。因為和解、調解用詞相近，容易混淆，宜參看圖，並注意特別標紅字的部分，心中有個地圖，以免“迷失”方向。對於各種救濟制度優劣宜有所了解，譬如刀槍棍棒，各有所長，也各有所短。該亮短刀的時候就用刀，該拿齊眉棍的時候，就用棍。總之看不同的場合，用不同的兵器(救濟制度)，才能發揮最大的功效。準備好了嗎？
先分清楚和解、調解
記得剛接觸法學課程時，只見各個法學俊彥在講台上口沫橫飛，ㄧ會兒”和解”一會兒”調解”，聽起來都是ㄧ樣的，令人如墜入五里雲霧之中。若從日常生活用語揣摩，”調”味、”調”色，感覺上似乎有加入一種element，而讓整個情況(食物、顏料)達到所要的目標狀態。而”和”氣、”和”平，感覺上好像就是不再起爭執。但是這樣講還是分不清楚。
若我們看看英文單字也許就可以明瞭有什麼差別。（民事上）和解，由當事人約定互相讓步，以平息爭端或防止爭執發生。英文： to
become reconciled，拉丁語re-again + conciliate- make
friendly, 整個意思就是make
friendly again 使和好。 所以（民事上）和解是當事人雙方為終止爭執或防止爭執的發生，約定相互妥協的契約。而調解，是當事人權益受損時，聲請第三人或機關居間調停，以平息爭端的制度，成立一種合意，以避免訴訟的程序；其主要為對民事事件和告訴乃論的刑事案件所設計。當事人發生爭議時，在起訴之前，由調解委員或法院從中調停排解，協助當事人成立雙方都能接受的解決方案，以解決紛爭。英文寫成mediate civil disputes (調解民事糾紛).。由mediate、medium可知藉由第三方的調和鼎鼐以達到平息爭端的目的。
第一個想到支付命令
什麼是支付命令？依第民事訴訟法五百十二條的規定，「法院應不訊問債務人，就支付命令之聲請為裁定。」由這法條的規定來看，法院核發支付命令，是採取
書面審理的方式來審理。只憑債權人在書狀上所記載聲請的事實與理由來審核，如果聲請符合民事訴訟法第五百十一條的規定，就要核准。或許有人要問，法院審理支付命令，為什麼會那麼草率？其實民事訴訟法所以規定支付命令制度，無非要讓一些債權人與債務人雙方對於
債權數額都無爭執的案件，藉由督促程序之支付命令，迅速得到確定，因此在審理程序方面力求簡化。若聲請人具備充分證據
(法院會初步審酌債權人所提出的理由以及相關的證據，因此要附上證物，常見的證物，例如：借據、支票及退票理由單、契約書、送貨簽收單、會單
………等等。
)，通常於聲請後一、二個禮拜內法院便會發給雙方支付命令裁定。支付命令一旦確定即具有「執行名義」之效力，可依執行名義向法院聲請強制執行，查封並拍賣債務人之財產，支付命令為民間最普遍之求償方法。
相對的，債務人於接獲支付命令後二十日內，可不附理由向法院聲明異議。若債務人於期限內聲明異議，則支付命令之聲請將被視為調解之聲請或起訴；反之，若債務人未於二十日之期限內向法院提出異議，則支付命令將具有與確定判決相同之效力。與訴訟程序相較之下，支付命令較為簡便、迅速、費用低廉，而且法律效果強大。
本案例，請求賠償的金額尚未協調確定(債權數額未確定)，若冒然聲請支付命令，對方ㄧ定會在20日內向法院聲明異議，支付命令就破功了。而且將被視為聲請調解或起訴，也就是說要跟法院打交道。古人說：訟則終凶，又說訟、累。所以這個方法不可行。
嘗試與對方達成協議（民事上和解）
損害賠償的方法，規定於民法第二一三條到第二一五條，以恢復原狀為原則，金錢賠償為例外。而損害賠償的範圍則在第 216 條：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害(積極損害)及所失利益(消極損害)為限。(第一項)依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。(第二項)」本條規定，宣示在損害賠償時，以填補債權人所受損害及所失利益為原則，在學說上稱為「全部賠償原則」。例如：甲所經營的停車場入口，被乙棄置大型廢棄物。甲通知乙，請乙在三天內將廢棄物移走、並修復鐵門。但乙置之不理，因而造成車輛三天無法出入。於是甲自行僱請丙清理該廢棄物，支付一萬元(所受損害=積極損害)。此外，原本停車場ㄧ天的停車費收入可達三萬元，估計三天來，停車費收入損失九萬元(所失利益=消極損害)。所以甲可以向乙請求賠償上述損失共十萬元。
本案所遺失的電腦主機屬於所受損害(積極損害)，而主機內的資料、圖檔、照片等，屬於所失利益(消極損害)。我方粗估電腦主機求償新台幣(下同)兩萬元、主機內資料圖檔求償兩萬元，共四萬元；並向對方發出存證信函。對方回函如下：
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一、敝公司就99年某月某日於ΟΟΟΟ大樓 Q區管理室，誤收取 台端電腦主機並致遺失事件，深表歉意並願負起賠償責任。
二、為賠償 台端損失，敝公司特提出如附件所示全新宏碁公司(Acer)品牌電腦主機ㄧ部，內建微軟Win 7 Premium作業系統及其他相關軟體，價值新台幣壹萬參仟伍佰元整；按其規格與效能，相信應可符合
台端所需之各項專業需求。
三、略
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我方對於只提到電腦硬體的賠償金額，壹萬參仟伍佰元；而對於電腦內儲存之資料賠償隻字未提，不能接受。遂委由律師發出律師函強調個人資料的重要性，內容如下：
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1、略
2、茲據ΟΟΟ先生委稱-------------，就電腦內本人個人所有資料、文件、圖檔等之損失，則隻字未提，----------------------
3、經查，貴公司誤取ΟΟΟ先生之電腦，核屬民法之侵權行為；而電腦為現代個人最重要之文件、資料、圖檔儲存設備，其內文件、資料、圖檔具有個人之隱私性、原創性，故其價值往往數倍於電腦硬體價值，則為吾人社會經驗所共知，參諸ΟΟΟ先生之社會地位及本身學習需要，尤無疑義。酌以我國就個人資料及著作權之保護，其損害以實際損害為準，縱不易證明時，法律特明文規定，或為二萬元以上十萬元以下〔電腦處理個人資料保護法第27條第3項〕，或為一萬元以上一百萬元以下〔著作權法第88條第2項〕等情以觀，益足證明個人文件資料之價值。
另負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息；第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第213條定有明文；本件ΟΟΟ先生電腦硬體損失約為二萬元，其內資料文件圖檔等則以二萬元計，參諸上述說明，於法而言，已有退讓且係合理，則其合計請求四萬元之損害，尚非無稽；本律師特代函如上，希貴公司依主旨事項給付，以維貴公司卓譽。
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對方對此發表不同看法，一貫迴避個人資料的賠償，但同意賠償金額由壹萬參仟伍佰元，提高參仟元，合計壹萬陸仟伍佰元整。回函如下：
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一、略
二、略
三、另 台端主張電腦儲存資料受有損害並援引侵害個資法及侵害著作權法之相關規定求償；惟本件運送遺失電腦究與洩漏他人個人資料或不法侵害著作權有間，比附援引電腦處理個人資料保護法或著作權法之相關犯罪處罰規定，不免生有歧異。
四、台端費神處理本案程序，職是之故，敝公司願就本案除電腦主機之賠償外，再增加給付參仟元盼能為適當之彌補。謹此向
台端報告就本件賠償所為之努力事宜，經計算宏碁公司電腦主機價值壹萬參仟伍佰元，增加彌補金額參仟元，合計壹萬陸仟伍佰元整，其餘未能符合
台端要求之處，尚祈見諒。
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要注意的是：民事上和解契約無執行力，不能作為強制執行的執行名義。當事人一方不履行和解契約，他方可提出民事訴訟請求履行和解契約義務，俟判決確定後，依確定判決聲請強制執行。(和解契約不履行，當然亦得不提出訴訟，以聲請支付命令、調解等方式求償。)至於刑事訴訟，並未像民事訴訟程序般設有和解程序，原告與被告間所成立的是民法上的和解契約。如車禍有過失傷害的問題，若和解書有漏洞，容易被敲竹槓。以過失傷害罪(追訴期6個月)來說，若雙方沒提告，要靠和解書自保，內文除了寫清楚和解金額，一定要記得寫上，雙方「放棄」或「保留」對於車禍的「民刑事求償權」及「刑事告訴權」；因為寫上「放棄」，等於從此互不相干，寫「保留」，萬一被害者日後出現後遺症，比較有保障。假設雙方告上法院才和解，千萬要寫「同時撤回」民事起訴及刑事告訴，避免節外生枝。本案因雙方對於賠償金額無法達成協議，所以只好聲請鄉鎮市調解。
聲請鄉鎮市調解
調解分為兩種：鄉鎮市調解及法院之調解。在此先討論鄉鎮市調解，提出聲請非常方便，在大都市透過網路，不用出門，一指搞定。關於鄉鎮市調解的法律效力；(一)對當事人而言，調解書經法院核定後，當事人就該事件不得再行起訴、告訴或自訴。(民事、刑事)；(二)對該事件而言，就是game over。因為經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力；經法院核定之刑事調解，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，其調解書得為執行名義。
(三)而且告訴乃論之刑事事件於偵查中或第一審法院辯論終結前，調解成立，並於調解書上記載當事人同意撤回意旨，經法院核定者，視為於調解成立時撤回告訴或自訴。但若，經調解不成立時，鄉、鎮、市公所依有告訴權之人向調解委員會提出之聲請，將調解事件移請該管檢察官偵查，並視為於聲請調解時已經告訴。所以您可以發現在前面提到民事上和解的和解書漏洞，在鄉鎮市調解幾乎不會發生。本案於鄉、鎮、市公所處，在調解委員前經過一陣唇槍舌戰、你來我往，終於以貳萬貳仟元達成共識，簽定調解書。
鄉鎮市調解與法院之調解不同
鄉鎮市調解與法院之調解，主要的不同有：
(一)調解機關不同：
前者的調解，由鄉、鎮、市、區公所設置的調解委員會為之；後者的調解，由法院民事庭的法官為之。
(二)調解範圍不同：
前者的調解，包括民事事件及告訴乃論之刑事事件；後者的調解，限於民事事件。
(三)調解方式不同：
前者的調解，必須經當事人的合意，才能成立調解，且當事人無正當理由不於調解期日到場者，僅可視為調解不成立，不得強制其到場；後者的調解，關於財產權爭議的事項，若當事人不能合意，但以甚為接近者，調解法官得徵詢調解當事人的意見，斟酌ㄧ切情形，求兩造利益的平衡，在不違反雙方當事人的主要意思範圍內，以職權提出解決事件的方案(換句話說，若當事人就該方案未於法定之10日不變期間內提出異議，視為依該方案成立調解。)，且當事人無正常理由不於調解期日到場者，法院得以罰鍰。
(四)強制與否不同：
前者的調解，完全採取任意調解的方式，並無非經調解不得起訴的規定；後者的調解，可分為任意調解及強制調解，其屬於民事訴訟法第403條規定強制調解事件，於起訴前均須先經法院調解。
若是進入訴訟程序
本案若雙方無法在鄉鎮市調解解決爭端，只好求助法院。目前民事訴訟法設有三種訴訟程序，分別是：所謂小額訴訟程序，是較輕微、簡單或應速結的訴訟事件，以請求給付金錢或其他代替物或有價證券訴訟，訴訟標的金額在新台幣十萬元以下的事件。而簡易訴訟是財產權訴訟，其標的金額或價額在新台幣五十萬元以下，或不問訴訟標的金額或價額，而有民事訴訟法第四百二十七條第二項列舉類型，都適用簡易訴訟程序，其餘均為通常訴訟程序。
本案訴訟標的金額在新台幣十萬元以下屬小額程序。小額程序在獨任法官前行之，此類事件在事務分配上即劃歸簡易庭審理。而對小額程序獨任法官所為之裁判，係上訴或抗告於管轄之地方法院合議庭。因不得上訴第三審，在地方法院合議庭為第二審裁判後即告確定。
法院上調解
依民事訴訟法第四百零三條第一項第十一款之規定，財產權訴訟，其金額在新台幣五十萬元以下者，起訴前應經調解，此為「強制調解」之制度，此考量「費用相當性原則」，若進行訴訟，恐曠日費時，徒增當事人程序之不利益。關於法院上調解，請參閱下文------法院調解程序與法院和解程序不同。
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法院上和解(訴訟上和解)
依民事訴訟法第 377 條：「法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解。受命法官或受託法官亦得為之。第三人經法院之許可，得參加和解。法院認為必要時，亦得通知第三人參加。」訴訟上之和解，可以產生終結全部或一部民事訴訟之效果，同時可據以聲請強制執行。由法官勸諭雙方互相讓步，以終止爭執為目的。對法官而言，不用寫判決書。對當事人而言，達到確定判決的效力。若以拳擊比賽比喻訴訟，每一審(猶如拳賽的一局)的判決，稱為終局判決；因為中間可能會有上訴的情形，最後一審的判決，稱為確定判決，才是真正的game over。所以說訴訟上的和解，具有私法行為與訴訟行為倂存的性質。例如，某甲向某乙提出返還借款兩百萬元的民事訴訟，雙方互相讓步在訴訟中達成協議，只要某乙立即提供現金一百萬元給某甲，某甲同意不再繼續訴訟。如果這個和解協議，是在法官面前作成的，而且經由法院作成和解筆錄，即為訴訟上和解。
法院調解程序與法院和解程序不同
調解程序也是自治解決民事紛爭的方法之一，與和解程序相近；但調解程序是在訴訟繫屬前為防止訴訟的制度，而且於像離婚或其他特定類型案件是採強制的(必經的)、義務的(不收取費用)方式，在本質上是屬非訟事件，而民事訴訟法將之列為第一審程序，只是便於法律的準備。
調解成立者，與訴訟上的和解有同ㄧ之效力，故就實質上而言，調解成立與訴訟上的和解並無不同，但二者在程序上仍有以下重大差異：
ㄧ、調解程序為起訴前程序，且限於由第一審法院依聲請為之；和解則為訴訟繫屬後程序，由各審依職權為之。
二、調解必由獨任法官行之；和解除由法院(獨任法官或合議庭)行之外，並得使受命法官或受託法官行之。
三、當事人雖未完全合意，有視為調解成立者；而和解則無此規定。
順便談談保全程序
遲來的正義即非正義（Justice delayed is justice
denied）。——西方法諺.。保全程序，可分成假扣押及假處分兩種。由於前述幾種程序均需等待一段時日，方能確定是否發生效力。在等待的時間中，唯恐夜長夢多，情況可能產生變化，例如債務人脫產逃匿。因此，法律設置保全程序，債權人得對法院提出假扣押或假處分之聲請，讓債權人能夠先實現對債務人之權利或停止債務人之侵害行為，像是扣押債務人的存款及房地產，或是要求債務人停止使用商標、專利。倘若假扣押或假處分執行後，法院發現債權人並無合法權利，相對的，債權人必須賠償債務人因假扣押或假處分所受到的損害。假扣押的「假」字，並非真假中「假」字的意思，「假」，在法律上有「定暫時狀態」的意思。其實假扣押一詞來自日本，應解為”暫時”的意思。若是您還記不住，想想韓信請求劉邦封其為「假齊王」的故事吧。韓信請求劉邦封其為「假齊王」(暫時讓他當齊王)，劉邦先是頗為憤怒欲加以申斥，惟張良、蕭何在傍，力加暗示，甚至踩了劉邦一腳，劉邦頓時驚覺，怒色未去乃乘勢改口說：要封就封(真)齊王。
(1)假扣押 ：
假扣押是針對請求之對象是
金錢或是可以以金錢替代的為限。
如甲欠乙錢，乙想透過訴訟請求甲支付，但怕經過冗長的訴訟程序，屆時甲可能脫產，最終乙拿到的只是一紙判決，而無法取得金錢。因此，乙在訴訟前先向法院聲請「假扣押」，意即禁止甲在扣押期間將其財產轉讓給他人，若等到勝訴後甲仍不願還錢，乙即可聲請強制執行，將扣住的財產拍賣以獲得清償。 實務上，法院會請求聲請扣押之一方提存請求總金額之三分之一之擔保金於法院，之後事情告一段落，再將擔保金取回。
所以假扣押就是
暫時查封債務人之財產並且禁止其處分之意。聲請假扣押主要是因為藉由民事訴訟程序或非訟程序（如：聲請發支付命令、本票裁定、拍賣抵押物裁定等）至確定時，往往曠日廢時，讓債務人有脫產的機會。所以，假扣押的功用就是為了避免債務人財產現狀的變更，而禁止其處分財產，以保全將來的強制執行，以期能受相當清償或滿足其請求而言。
(2)假處分：
這是針對請求之標的為金錢請求以外之請求。換句話說，假處分是由法院著眼於訴訟程序進行期間，所做的一種凍結權利義務關係狀態之決定，以免法院判決確定時，因為距離訴訟開始時間過久而形成時過境遷，對當事人發生失去意義的遺憾。
假處分裁定，可分為「一般假處分」與「定暫時狀態之假處分」
A：一般假處分
指債權人就金錢請求以外之請求，因恐請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞，欲保全強制執行，請求法院就各個物之給付，為必要之處分。例如為了保全因買賣將來所可取得的房屋所有權，在請求移轉登記的訴訟還未確定以前，可以先就該房屋所有權，聲請法院為禁止債務人處分的假處分裁定，以避免債務人在訴訟進行中，將房屋所有權移轉給第三人。
B：定暫時狀態之假處分 （法界稱為滿足性假處分）（ 有人戲稱為「真處分」）
是指就有爭執之法律關係（繼續性的法律關係），為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，請求定暫時狀態，以防止權利義務之現狀變更。
例一：就通行權有所爭執，而當事人的一方必須賴以通行，自然不能等到判決確定，所以有請求法院定暫時狀態之必要，准許當事人的一方在訴訟進行中，先為暫時的通行。這種假處分，並不是用來保全將來的強制執行。
例二：原告請求被告禁止使用其專利技術製造產品，法院以假處分禁止被告在判決確定前暫時不得使用該項技術生產商品。
例三：如甲與乙決定離婚，但現在小孩與父親甲同住，雙方相爭監護權，但乙怕在美國經商之甲先將小孩帶至美國，屆時若法院將監護權判給自己，但小孩卻在美國，執行上恐有困難，所以在離婚之訴判決確定之前，先向法院聲請「假處分」，請求甲禁止將小孩帶出國。
(3) 不只是保全的假執行：
「假執行」係「先執行」之意，雖名之為“假“，從某種角度看，其實是“真“執行，不像假扣押、假處分只能查封不能拍賣或處分。「假執行」因為與「假扣押」「假處分」都有個假字，令人以為是同一種類的行為，其實二者大不相同，前者是在判決後所為之執行程序，不只是保全，而且進入到實質執行程序，繼而拍賣或變賣債務人財產。後者則只是判決前之保全程序，預防債務人脫產之手段耳，並不真正處分掉債務人財產。所謂「假執行」是指對未確定之判決，先賦予其執行力。起訴後判決確定前，得依據第一審或第二審判決主文所示，提存擔保金以後，聲請查封拍賣債務人的財產，拆屋還地或返還房屋，不像假扣押、假處分只執行查封而已。其目的在避免被告利用上訴拖延訴訟，抗衡債務人所享有之上訴權。若能分得清楚「假執行」與「假扣押」及「假處分」此三者之別，誠屬難能可貴了
何謂仲裁
想像一下一個虛擬的畫面，黑道份子”黑旋風李逵”與”花和尚魯智深”因工程利益擺不平，爭執不下，最後雙方同意找「黑道最後的仲裁者」---「XX大」”喬”ㄧ下(仲裁協議合意，第一部曲：仲裁協議)，最後「XX大」斟酌一番(衡平原則)，下了仲裁判斷(第二部曲：以仲裁人為重心之仲裁程序)，兩人心中就算不服，也要遵守
(不然他大哥大是做假的喔) (第三部曲：” 仲裁判斷”的承認執行)。和解與仲裁相較之下，和解當事人自主決定之成分較高。至於仲裁與調解最大的不同是，當事人必須接受仲裁判斷，但可以不接受調解方案。(6)
省思
省思一：本例有無消保法之適用
假如爭執的雙方都是個體戶，那麼雙方實力相當；但假設消費者對上的是企業經營者，猶如小蝦米對抗大鯨魚。企業經營者常設有法務部門，ㄧ般消費者與其對抗，雙方實力相差懸殊，這就是政府特別制定消費者保護法的目的。
針對這個問題，特別請教好友周金城律師，其回信表示消保法不適用。
省思二：個人資料之價值金額，如何計算？
法諺云：
“證明責任是訴訟的脊樑”；又說“在法庭上，只有證據，沒有事實。”，所以“舉證之所在，敗訴之所在”。電腦為現代個人最重要的儲存設備，其內文件、資料、圖檔具有個人之隱私性、原創性，故其價值往往數倍於電腦硬體價值。對於有紀念價值的照片，再也無法回復；對於有隱私性質的照片，擔心其流落在外、公諸於眾。關於其損害賠償額度之計算，周律師觀點簡述如下：
1.舉證困難。2.若無法舉證或舉證困難時，則法院實務依所得心證定其數額處理。
省思三：鄉鎮市調解委員的角色、功能
報到當天，到達現場，但見人聲鼎沸，”生意”興隆。”案件數”絕對比多數各位前輩的”門診量”還多，可見確實是ㄧ個紓減訟源，輔助司法審判之機制。我認為要成為調解委員，除了熱心公益之外，尚應具備法學素養及其他專業知識，這樣才能真正為地方上排解紛爭，發揮調解功能。但更重要的是掌控會議、引導方向、調和鼎鼐的功力，也就是俗話所說”搓圓仔湯”的功力。
突發奇想，用醫療體系做比喻。若把鄉鎮市調解當成基層醫療，則地方法院像是地區醫院、高等法院像是區域醫院，而最高法院就是醫學中心。但是在健保制度中，各級醫療之間，雖然設有門檻，但門檻不高，病患來去自如。相對的在法院體系築起的門檻高，要進入這個系統，就要有花費大量勞力、時間、費用的心理準備。是否可以考慮建立“法”保制度，平常也是繳保險費----XXX元法院服務吃到飽。
(本文承蒙黃綵君法官、洪宗仁律師、周金城律師提供寶貴意見，特此致謝)
