醫師的保證人地位

http://www.tma.tw/ltk/98520510.pdf

 文/周敏郎                                        彰化周小兒科診所

小龍女因難產生命垂危意識昏迷，被其夫楊過送至某家醫院。經主治醫師大刀王五診斷情況危急，必需馬上進行剖腹產，否則其命難保。但楊過因鰜鰈情深，不忍其妻受開刀之苦，堅拒在手術同意書上簽名。雖然醫護人員多方相勸，仍然拒絕簽字。其間並自言自語:『小龍女只是感冒，待會兒自己會生。』 要求觀察看看。最後竟在手術同意書上記載:「堅持用藥治療;堅持不做剖腹產手術，後果自負。」本案主治醫師急電精神科主任怪醫秦博士與其夫詳談，結果認為患者之夫精神毫無異常。急救過程，醫院試圖聯絡病患其他家屬----恐龍女，未果。又請示婦產科主任小李飛刀，得到的指示為:「家屬如不簽字，不得進行手術」。大刀王五率同僚動用所有急救藥物及措施，包括安裝呼吸器及心臟按摩。然而小龍女仍在住院後四個半小時回天乏術。試問主治醫師大刀王五，應負何刑責?(2007年發生在大陸北京的案例)，醫師在這種情況下，有沒有保證人地位?

  針對上述病例的情況----病人處於欠缺承諾能力時，而法定代理人、配偶、家屬、或關係人，堅不同意進行治療且形之文字表明自負後果。在台灣目前的醫療環境，有幾位醫師”膽敢”一意孤行，不理會家屬的決定，執意把病患”抓”到開刀房開刀?在醫師已盡告知義務，但家屬堅拒治療，並表明自行負責之情形下。諸位大國手，或許認為已仁至義盡，沒有責任了吧!且慢，看看法律人的邏輯推演（陳聰富，醫療行為與犯罪行為 , 月旦法學教室， 69集61頁，2008年7月, ）。

首先，在緊急醫療情況下，病人同意與否對於醫師責任的影響

  學者意見認為，依醫師法第十二條之一規定;「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情，治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」據此，我國法基於傳統國情，在法律上醫師的告知對象，不以病人為限，而包括病人之法定代理人、配偶、親屬或關係人等。而在病人欠缺承諾能力時，家屬之”代理同意”本質為何?學說上認為要形成刑法上「推測的承諾」以阻卻違法，醫師得依據各種客觀情勢，來推測病人主觀上的意願。家屬的意見，論其本質，並非等同本人之意見，僅為眾多參考資料之一。這個想法隱含了一個目的----即避免代理人或家屬「濫用同意權」，留下由醫師基於利益衡量，做出理性決定的空間。所以就此案醫師得基於通盤的考慮，推測得病患同意，違反家屬意願而為有效治療行為。

  個人認為，以上的論述似乎合情合理，矛盾的是，如果把醫師的專業判斷擺在那麼高的位置，可以越俎代庖代為決定，乃至違反患者(例如宗教性的輸血)及家屬的意願 ，醫師的權力會膨脹到什麼程度？若是同意此論點，難道就不擔心專斷醫療的出現嗎?例如盲腸炎，理論上有可能併發腹膜炎，醫師是否可以不顧病患反對，執意開刀治療?(盲腸炎是臨床診斷，醫師執意開刀，萬一開進去發現不是盲腸炎，醫師如何自處?)醫療行為本質上是傳統的父權威權思想?還是醫師只是作為一個諮詢者? 醫療行為本身不就是一紙契約罷了?更深一層的問題，病患本身是否有權處分自已的身體及生命法益?

接著論述醫師的保證人地位

    學者陳聰富教授意見認為，依我國醫療法第六十條第一項規定:「醫院、診所遇有危急病人，應先予以適當之急救，並即依其人員及設備能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延。」換言之，醫院對於危急病人，具有救治義務，此項法令上之義務，構成刑法上不純正不作為犯之「保證人地位」。(法令之規定，得作為不純正不作為犯的保證人地位的來源，參見林山田，刑法通論下，六版，2001年10月，533頁。以上為月旦法學教室這篇文章的引註，但再查原作者林山田，刑法通論下，新增十版第250頁…251頁，關於醫師對於病患的照顧是將它歸屬於自願承擔保護義務)

然而林東茂教授在其”刑法綜覽”一書中是這麼說的：醫師或護士對於病患的照顧，是基於自願承擔保護義務。但這個義務起於接受病患，如果自始就拒接收病患，即無保證人地位。醫師拒接病患固然違反醫師法第二十一條(醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延。)與醫療法第四十三條規定（該書寫醫療法第43條，是因為該法於93年4月28日修正前是43條，現行法為第60條第1項、第73條第1項，舊法第43條與新法第60條第1項規定的內容和醫師法第21條大致相同。）。但違反這些規定只能發生民事法與行政法的效果，而非刑法上的效果。病患如果基於自由意願拒絕接受治療，醫師的保證人地位應隨之解除。病患的病情加重或死亡，即與醫師無關。

關於保證人地位，鄭逸哲教授在其著作「 法學三段論法下的刑法與刑法基本句型」將之分為監控型與保全型。先談刑法第15條第二項規定:「因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務」，質言之，因自己的作為或不作為意外形成一種事實危險狀態(即所謂的危險的前行為)，行為人負有以另一作為監控該危險源，使其不發生實害的法律義務，這種義務在學說上稱為監控型保證人義務。譬如:司機甲駕駛一輛載滿油桶之貨車，油桶在公路上不慎掉落，桶裂油漏，在公路上形成大灘油漬(即所謂的危險的前行為)，甲司機即負監控此危險源之法律義務，若甲棄之不顧，開車離去。不久，來了乙車，因這灘油漬打滑翻車，傷重死亡，則甲即可能犯不純正不作為殺人罪（實務上通常不會論以殺人罪，因為甲車司機主觀上不太可能有殺人的犯意或未必故意，頂多論以過失致死罪）。對於監控型的保證人地位，有認為是保證人地位的唯一合理基礎。製造危險行為的人，負責排除危險; 沒有製造危險，就沒有保證人地位。簡單清楚，嚴格拘束法官造法的空間，很能保障個人的自由。

  問題出在保全型的保證人地位，即刑法第15條第一項之規定:「(非因自己危險的前行為)對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止(=能防止實害的發生)而不防止(=不作為)者，與因積極行為發生結果者同」。從條文看不出保證人地位的範圍，這範圍的大小、內容，有賴學說與實務提出令人信服的回答。構成要件明確性，是罪刑法定主義的靈魂，刑法第15條第一項:的”法律” 上有防止之義務，所謂法律是指白紙黑字(即明文規定)的實證法，(如民法1084 第二項，明文規定父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務)，或者也包含自然法(即法律精神)，滋事體大。

 

  從歷史的長河來看，保證人地位的來源，學說看法早期主要包括:基於白紙黑字的實證法(例如民法1084 第二項父母親應保護未成年子女)、基於危險前行為(例如撞傷人，不能逕自離去)、自願承擔保護義務(例如褓母、救生員、醫護人員);後來則密切的生活關係(例如家族成員、配偶)也被認為構成保證人地位; 一直到較新的危險源監督義務(例如教室門窗欄杆老舊，學校修繕單位有保證人責任)與危險共同體(例如登山團體、探險隊伍)也被包含在內。最高法院採取比較嚴格的立場，認為「足以形成保證人地位的事由只有一個就是危險的前行為」(81台上437判決)，也有學者肯定之。(黃榮堅，毛豆園裡的肉鬆，月旦法學8期，54頁，1995年)

  個人推測，學說可能想藉著「不斷膨脹其內容的保證人地位」來增加落難者獲得救助的機會(因為處在保證人地位的人，若不作為，必需面對刑法的追訴)，但對於最核心的問題:「為何一個人必需為他人的生命安危伸出援手，並且負擔刑法的責任」，仍然沒有一個令人信服的理由。然而這個增加落難者獲得救助的機會，不但沒有幫助，恐怕適得其反。例如甲婦產科醫師與乙小兒科醫師合開一家婦幼醫院，某日一孕婦生產，娩出之新生兒有窒息的現象，而乙醫師不在院內，甲醫師急遣護士向在一街之隔開業的丙醫師求助。丙醫師亦為小兒科醫師，與甲醫師為昔日訓練醫院之同事。念在昔日同事的情誼，及”當初學醫之初衷，不就是為了效法史懷哲，聞聲救苦?”，丙醫師起心動念想去幫忙，然而另一個念頭告訴他，這一去，就是保證人地位(自願承擔義務)，丙醫師不去幫忙，一定沒事。但若是參與救助新生兒，萬一發生醫療糾紛，必然牽涉其中，有可能面對刑法的追訴。

 

  「法律的生命不是邏輯，而是經驗」，試問就小龍女的案例，”丈夫與孕婦”相對於”醫師與患者”哪一種感情關係密切?在當時，依密切的生活關係(例如家族成員、配偶)應也被認為構成保證人地位，該是丈夫居於”主控”的地位，丈夫堅持不讓太太開刀，刑法過問的對象，應該是丈夫吧!至於那任勞任怨的醫師，沒有功勞也有苦勞，刑法就放他一馬吧!

最後討論”錯誤”的議題

  所謂錯誤是指行為人的認識與客觀情況不一致。刑法所處理的主要錯誤有兩類:構成要件錯誤與禁止錯誤。構成要件錯誤是指行為人對於行為當時的事實情狀(行為當時的客觀條件)有所不知，例如:將他人的愛犬當成流浪狗，加以撲殺。禁止錯誤是指行為人知道所為何事(知道自己在做什麼)，但不認為自己有錯(對於抽象的法律的規定，主觀上認識錯誤)。禁止錯誤又可再分為直接與間接，直接禁止錯誤是指行為人不知行為違法(不認識法律的禁止規範)，例如在國家公園內狩獵，誤以為不會受不知行為違法到處罰(其實依國家公園法第13條及第25條，可處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金)亦即欠缺不法認識。間接的禁止錯誤是指行為人誤認阻卻違法事由。

  依學者意見，小龍女的案例，若採醫師負保證人的義務，成立不純正不作為犯之觀點，依據刑法第十六條規定:「 除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。 」。本案醫師誤以為病患配偶之拒絕同意及上級之指示，得以免除醫師對於危急病人之救助義務，因醫療法與醫師法對於危急病人之救助義務具有明文規定，且一般醫師均甚為熟稔，無法認為本案醫師的違法性錯誤(直接禁止錯誤----行為人不知行為違法)，具有正當的理由而屬無法避免，因而其不作為，應論以過失致死之不純正不作為犯。但因本案醫師係因病患配偶之拒絕同意及上級之指示而發生誤認，而得減輕其刑責。

  您感覺到了嗎?各位大國手，暗地裏磨刀霍霍的刑法大刀正準備砍向您。刑法教科書開宗明義不是說罪刑法定主義嗎?意即構成要件要明確，才能避免國家恣意發動刑法危害人民。不是說刑法具謙抑性、最後手段性嗎?為何動不動就祭出刑法伺候醫師?核心的問題是:「為何一個人必需為他人的生命安危伸出援手，並且負擔刑法的責任」，請注意，是”刑法的責任”。我們不反對”保證人地位”這個觀念的必要性，問題在其範圍大小，而於本案則是醫師是否適用?不斷膨脹其內容的保證人地位，正是關鍵，醫師一旦被套上保證人地位，如違反其義務，可能成為不純正不作為犯。讓我們回到現實的場景，醫師與病人一但產生對立關係，彼此就沒有慈悲與感恩可言，所有的醫療就喪失其意義了。執意違反家屬意見進行治療，若是結果不合理想，勢必面臨家屬控訴:「當初我們就是反對治療，你看現在變成這個結果，你要負責------等等云云」。作為與不作為，醫師兩面為難，有如豬八戒照鏡子----裡外不是人。法諺云:「刑法既不嚮往聖人，也不認識英雄」，換句話說刑法的目的不能泛道德化，也不能是藍波式的英雄主義。(本文承蒙黃綵君法官、林文益先生提供寶貴意見，特此致謝)